Licenciement irrégulier et absence d'entretien préalable au licenciement

Entretien préalable : ce qu’une procédure irrégulière vous rapporte

 

Tout licenciement, pour motif personnel comme pour motif économique, obéit à des règles de forme précises. Leur méconnaissance ouvre droit à une indemnité, plafonnée à un mois de salaire.

 

Deux points doivent être compris avant tout, parce qu’ils commandent la manière de présenter la demande. Cette indemnité n’est due que si votre licenciement est par ailleurs justifié : elle ne s’ajoute pas à l’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Et surtout, certains manquements ne sont pas de simples irrégularités : ils privent le licenciement de cause réelle et sérieuse, ce qui vaut bien davantage.

 

Cette page distingue les deux, et indique ce qu’il faut vérifier sur votre propre procédure. Sur les sommes en jeu, voyez notre page vos indemnités.

 

La procédure, étape par étape

 

Quatre étapes, avec des délais que l’employeur ne peut pas raccourcir.

 

La convocation doit être adressée par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge. Elle indique l’objet de l’entretien, sa date, son heure, son lieu, et la possibilité de vous faire assister.

 

Cinq jours ouvrables au moins doivent séparer la présentation de cette lettre de l’entretien. Ce délai est destiné à vous permettre de préparer votre défense et de trouver la personne qui vous assistera. Un entretien fixé trop tôt est une irrégularité.

 

L’entretien lui-même a un objet précis : l’employeur expose les motifs de la mesure envisagée et recueille vos explications. Il ne peut pas vous y annoncer une décision déjà prise, ni vous y remettre votre lettre de licenciement.

 

La notification intervient au plus tôt deux jours ouvrables après l’entretien, par lettre recommandée avec avis de réception. En matière disciplinaire, elle doit intervenir dans le mois qui suit l’entretien : au-delà, la sanction ne peut plus être prononcée.

 

Qui peut vous assister

 

C’est un droit méconnu, et son irrespect est l’une des irrégularités les plus fréquentes.

 

Si votre entreprise dispose de représentants du personnel, vous pouvez vous faire assister par un salarié de l’entreprise, membre du comité social et économique ou non.

 

Si elle n’en a pas, vous pouvez faire appel à un conseiller du salarié, extérieur à l’entreprise, choisi sur une liste disponible en mairie, à l’inspection du travail et sur le site de la préfecture. Ce conseiller est gratuit, il connaît la procédure, et son assistance est précieuse : il prend des notes, atteste de ce qui a été dit, et rééquilibre un entretien où vous êtes seul face à plusieurs personnes.

 

La convocation doit mentionner cette faculté et, en l’absence de représentants du personnel, préciser où trouver la liste des conseillers. L’omission de cette mention est une irrégularité.

 

Un point pratique : venez avec vos propres notes, et rédigez un compte rendu de l’entretien le jour même. Il n’existe pas de procès-verbal officiel, et ce que vous avez entendu comptera plus tard.

 

Un mois maximum, et pour tous les salariés

 

Voici la correction principale à apporter à ce que l’on lit encore partout, y compris sur de nombreux sites d’avocats.

 

Lorsque le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais que la procédure n’a pas été respectée, le juge accorde une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (article L. 1235-2 du code du travail).

 

Cette indemnité n’est plus réservée aux salariés ayant deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins onze salariés. Cette double condition figurait dans l’ancienne rédaction du texte, applicable avant les ordonnances du 22 septembre 2017. Elle a disparu : tous les salariés peuvent désormais y prétendre, quelle que soit leur ancienneté et quelle que soit la taille de l’entreprise.

 

C’est un point favorable, et il concerne exactement les salariés qui renoncent le plus souvent : ceux des petites structures et ceux qui viennent d’être embauchés.

 

Le montant reste modeste, un mois au plus, apprécié par le conseil selon la gravité du manquement et le préjudice qui en résulte.

 

La règle du non-cumul

 

C’est ce que la plupart des pages omettent, et c’est décisif pour la façon de bâtir vos demandes.

 

Si votre licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, vous êtes indemnisé selon le barème de l’article L. 1235-3, et l’indemnité pour irrégularité de procédure ne s’y ajoute pas. Le vice de forme est alors absorbé par la sanction du fond.

 

Si votre licenciement est jugé justifié, mais que la procédure a été méconnue, l’indemnité d’un mois au plus est votre seule indemnisation à ce titre.

 

La conséquence pratique est claire : l’irrégularité de procédure se plaide à titre subsidiaire, derrière la contestation du motif. C’est un filet, pas un objectif. Un dossier qui ne repose que sur un vice de forme rapporte au mieux un mois de salaire, et il faut le savoir avant d’engager une procédure.

 

Le piège des quinze jours

 

Depuis 2017, une lettre de licenciement insuffisamment motivée ne suffit plus, à elle seule, à faire tomber le licenciement. Un mécanisme s’est intercalé, et il vous impose une démarche.

 

Dans les quinze jours suivant la notification, vous pouvez demander à votre employeur de préciser les motifs énoncés dans la lettre, par lettre recommandée avec avis de réception ou par remise contre récépissé. Il dispose à son tour de quinze jours pour répondre dans les mêmes formes (article R. 1232-13).

 

Si vous ne faites pas cette demande, l’insuffisance de motivation de la lettre ne prive plus le licenciement de cause réelle et sérieuse : elle ouvre seulement droit à une indemnité d’un mois au plus. Vous perdez donc un moyen de fond en gardant le silence.

 

Si vous la faites et que l’employeur ne répond pas, ou répond de façon évasive, la lettre reste insuffisamment motivée avec toutes ses conséquences.

 

Ce délai de quinze jours court dès la réception de la lettre, à un moment où l’on est rarement en état de s’occuper de procédure. C’est pourtant la première démarche à faire, avant même de consulter.

 

Quand l’irrégularité vaut bien plus qu’un mois

 

Toutes les violations de procédure ne se valent pas, et c’est ce que la version courante de ce sujet passe sous silence.

 

Certaines règles ne sont pas de simples formalités mais des garanties de fond. Leur méconnaissance ne se paie pas par une indemnité d’un mois : elle prive le licenciement de cause réelle et sérieuse, avec l’indemnisation du barème.

 

•Une procédure disciplinaire prévue par votre convention collective et non respectée : saisine préalable d’une commission, avis d’un conseil de discipline, entretien devant une instance paritaire. C’est le cas le plus fréquent, et il concerne de nombreuses branches.

•L’absence de consultation d’une instance lorsqu’un texte l’impose avant la décision.

•Le non-respect des règles protectrices attachées à certaines situations : salarié protégé licencié sans autorisation de l’inspection du travail, salariée en congé de maternité, salarié victime d’un accident du travail pendant la suspension de son contrat. Le licenciement est alors nul, ce qui ouvre droit à une indemnité minimale de six mois de salaire, sans plafond, et à la réintégration.

 

Sortez donc votre convention collective avant de conclure à une simple irrégularité. C’est le document le plus rentable de ce contentieux, et le moins consulté.

 

Ce qu’il faut vérifier sur votre procédure

 

•La date de présentation de la convocation et celle de l’entretien : au moins cinq jours ouvrables doivent les séparer.

•Les mentions de la convocation : objet, date, heure, lieu, faculté d’être assisté, et adresse où consulter la liste des conseillers du salarié s’il n’y a pas de représentants du personnel.

•La date de notification : au moins deux jours ouvrables après l’entretien, et dans le mois en matière disciplinaire.

•Le contenu de la lettre : les motifs doivent être énoncés, et ils fixent les limites du litige.

•Votre demande de précisions, à envoyer dans les quinze jours si la lettre est vague.

•Votre convention collective et la procédure disciplinaire qu’elle prévoit éventuellement.

•Votre situation personnelle au moment du licenciement : mandat représentatif, arrêt pour accident du travail, grossesse, congé de maternité ou parental.

 

Ces vérifications se font sur pièces, en une heure, et elles déterminent le fondement à retenir. Formuler une demande sur le mauvais fondement, c’est la voir rejetée alors qu’elle était justifiée sur un autre.

 

Faire vérifier votre procédure
 Apportez votre convocation, votre lettre de licenciement, votre contrat et votre convention collective. Nous vérifions les délais, les mentions et les garanties conventionnelles, et nous vous disons si votre dossier relève de la simple irrégularité ou d’un moyen de fond.

Notre cabinet ne défend que des salariés, devant les conseils de prud’hommes d’Île-de-France, depuis plus de trente ans, dans toutes les catégories : ouvriers, employés, agents de maîtrise, cadres. Nos honoraires sont annoncés avant toute démarche. Prendre rendez-vous ou nous écrire.

 

Articles L. 1232-2 à L. 1232-6, L. 1235-2, L. 1235-3 et R. 1232-13 du code du travail. Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.